O direito de protocolo e a negação jurisdicional do direito urbanístico

  • Brasil
  • 10/04/2019
  • Jota.info

A recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), que assegura o exercício do chamado direito de protocolo, é uma afronta não somente à Constituição do Estado, mas também à própria Constituição Federal e ao desenvolvimento do direito urbanístico brasileiro.

Em 2001, o Estatuto da Cidade inaugurou um novo marco normativo à política de desenvolvimento urbano nas cidades brasileiras. Devidamente festejada na época, a então nova legislação, ao regulamentar os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, delineou diretrizes e instrumentos jurídicos e políticos voltados à democratização da produção social do espaço urbano.

O que não se sabia, porém, é que mesmo após quase dezoito anos da entrada em vigor do Estatuto, a legislação urbanística encontraria tanta resistência para sua afirmação no cenário jurisdicional.

O julgamento da ADI nº. 2.028.122-62.2018.8.26.0000 no TJSP é um contundente exemplo dessa lamentável realidade. Numa ação em que o procurador-geral de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, pretendendo a declaração de inconstitucionalidade do arts. 380 do “Plano Diretor Estratégico” e 162 da “Lei do Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo”, visava abolir os efeitos daquilo que veio a ser usualmente chamado de direito de protocolo no Município de São Paulo, o TJSP equivocadamente decidiu pela validade dessa anomalia jurídica.

Em termos jurídico-urbanísticos, vale ressaltar, o direito de protocolo não encontra qualquer sentido. Trata-se de uma desarmoniosa permissibilidade para que os empreendimentos imobiliários sejam executados de acordo com a legislação vigente à época do protocolo do projeto inicial à Prefeitura. Por meio dessa disforme excepcionalidade, caso ocorram alterações na legislação urbanística local, os empreendimentos protocolados antes da vigência da nova lei não estão obrigados ao cumprimento de suas determinações, mesmo que a autorização do Poder Público para sua execução só venha a ocorrer depois.

É, portanto, uma verdadeira disfunção normativa que, além de confrontar, entre outros, os arts. 192 e 193 da Constituição do Estado de São Paulo, como estampado pelo Procurador-geral de Justiça do MPSP na citada ADI, também é incompatível com os princípios, diretrizes e objetivos do próprio Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo e, ainda, com a Constituição Federal.

Prevê o Plano Diretor Estratégico de São Paulo, que a política de desenvolvimento urbano deve ser orientada, entre outras, pela diretriz da revisão e simplificação da legislação de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo, visando aproximar essa legislação da realidade urbana que configura a cidade1, o que faz com que a permissibilidade anómala do dito direito de protocolo esteja desarmônica com as finalidades do próprio Plano e da Lei de Parcelamento Uso e Ocupação do Solo.

É importante ressaltar, o Plano Diretor é a ferramenta jurídico-política constitucionalmente consagrada como instrumento básico da política urbana (art. 182, § 1º) que, por sua vez, deve ter como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes (art. 182). Com a entrada em vigor do Estatuto da Cidade, o Plano Diretor assumiu ainda maior protagonismo, sendo a legislação responsável por conformar os instrumentos da política urbana de acordo com a realidade de cada Município.

Assim, o Plano Diretor é a fonte legislativa disponível à tutela jurídica da produção social do espaço urbano nas cidades brasileiras, de acordo com suas próprias realidades sociais, econômicas, culturais e demográficas. É, portanto, a principal ferramenta de concretização fática dos instrumentos da política de desenvolvimento urbano ordenados pelo direito urbanístico.

Por essa razão, para que seja compatibilizado às transformações impostas pela realidade espaço-temporal circunscrita em sua vigência, o Plano Diretor, bem como as legislações que dele derivam ou reservam complementariedade (como é o caso da Lei do Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo Urbano), devem, necessariamente, passar por pertinentes revisões, pelo menos a cada dez anos, conforme prevê o art. 39, § 3º do Estatuto da Cidade.

Assim, de modo distinto ao que ocorre com legislações que tem por objeto outras disciplinas, as normas locais que tutelam juridicamente a produção do espaço urbano nas cidades brasileiras já surgem com prazo máximo de vigência delimitado, devendo ser adequadas, periodicamente à conjuntura fática do espaço urbano de sua vigência.

Nesse contexto, a permissibilidade do dito direito de protocolo é um desequilíbrio frente a uma lógica jurídica que parece ainda ser ignorada por parte do TJSP.

Um exemplo disso é o próprio voto do Presidente do Tribunal, desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças, que entre as justificativas formuladas à retórica da improcedência da ADI em questão, afirmou que “[…] é de se pressupor que a legislação revogada, de há muito em vigor, guardasse sintonia com os postulados constitucionais de proteção ao meio ambiente, até porque nada consta no sentido de que sua inconstitucionalidade houvesse sido anteriormente declarada”, muito embora não fosse alegada qualquer menção à inconformidade constitucional de norma já extinta, mas sua simples inaplicabilidade em face de novo zoneamento, o que é, ou deveria ser, a praxe na aplicação do direito urbanístico ao caso concreto.

Em meio a essas questões, a chancela jurisdicional do direito de protocolo, além de gerar verdadeira insegurança jurídica ao negar aplicabilidade de legislação urbanística vigente ao privilégio de norma já revogada, corrobora com a aparente indiferença do Tribunal frente à realidade espaço-temporal em que suas decisões produzem efeitos. Ignora a lógica de aplicação e interpretação judicial do direito urbanístico construída desde a Constituição Federal de 1998 e consolidada com a entrada em vigor do Estatuto da Cidade. É um duro golpe à afirmação jurisdicional do direito urbanístico brasileiro, cujos institutos formadores e bases normativas ainda parecem ser ignorados pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.