A importância do concorrencial nas operações de M&A notificáveis ao CADE: notas a partir da decisão da superintendência no caso Marcopolo/San Marino

  • Brasil
  • 21/07/2016
  • Felipe de Almeida Lambertucci, Ingrid Bandeira Santos, Luiz Eduardo Salles
  • Azevedo Sette Advogados
  • Felipe de Almeida Lambertucci, Ingrid Bandeira Santos, Luiz Eduardo Salles

A nova Lei de Concorrência (Lei 12.529/11) tornou essencial a análise concorrencial desde a concepção de uma operação entre grupos econômicos cujos faturamentos atinjam os patamares mínimos para que a aprovação prévia do CADE seja obrigatória. O rigor das análises do CADE tem reforçado essa necessidade e a responsabilidade das partes pelas informações oferecidas ao Conselho. Exemplo relevante é uma recente decisão da Superintendência-Geral do CADE, que aplicou multa pelo fornecimento de informações enganosas ainda na fase anterior à notificação.

O despacho em questão, publicado em 14 de junho de 2016, determinou a lavratura de Auto de Infração contra a Marcopolo S.A e a San Marino Ônibus e Implementos, com multa no valor de R$ 250 mil reais.

Segundo o Parecer, durante o procedimento de pré-notificação (em que as partes envolvidas em uma operação podem entrar em contato com a Superintendência-Geral do CADE para sanar eventuais dúvidas), as empresas apresentaram uma minuta do formulário de notificação que apontava a Ciferal como concorrente da Marcopolo. Isso reduziria a possível preocupação concorrencial decorrente da operação. Porém, com base nos próprios documentos apresentados pelas empresas, a Superintendência-Geral tomou conhecimento de que a Ciferal era detida pela Marcopolo desde 2001. Para a Superintendência Geral, como consequência, a informação de que a Ciferal seria concorrente da Marcopolo (que tem impacto, por exemplo, sobre a informação de participação de mercado) foi enganosa.

Segundo o Parecer, ao perceber a incoerência nas informações, a Superintendência-Geral enviou ofício às empresas. As empresas, por seu turno, confirmaram o equívoco e afirmaram realizar as devidas mudanças nas informações quando da notificação da operação.

Ainda assim, a Superintendência-Geral entendeu que o equívoco nas informações oferecidas seria passível de multa por enganosidade, uma vez que as informações poderiam ter levado a autoridade antitruste a cometer falhas em sua análise. Importante, o entendimento da Superintendência-Geral foi de que a infração foi consumada no momento em que a informação enganosa foi enviada à autoridade. Ou seja, não foi decisivo o fato de que a operação ainda não havia sido definitivamente apresentada ao CADE.

A decisão da Superintendência-Geral ainda está sujeita a impugnação, que será avaliada pelo Tribunal do CADE. Há muitos argumentos legítimos e razoáveis pelos quais se poderia dizer que a penalidade não seria cabível, ou que é excessiva.

De qualquer forma, o exemplo demonstra a importância do trabalho quanto aos aspectos concorrenciais nas operações potencialmente notificáveis e a responsabilidade quanto às informações oferecidas ao CADE em todas as interações com a autarquia. O exemplo também demonstra o rigor da Superintendência-Geral do CADE nas análises de informações recebidas e na aplicação de penalidades.

O cenário de notificação prévia ao CADE, aliado à amplitude e rigor de certas interpretações da autarquia e à busca das partes por velocidade na aprovação de operações, impõem a necessidade de forte integração em relação ao trabalho sobre os aspectos concorrenciais das operações. Igualmente, este cenário obriga constante atenção quanto à consistência e coerência de documentos e informações que serão apresentados ao CADE. A despeito de qual seja o desfecho do caso e das razões específicas para o ocorrido, a situação resumida acima serve como ilustrativo lembrete de que o envolvimento da área de concorrência deve se dar desde a fase inicial do negócio e requer profundo e detalhado conhecimento das estruturas societárias subjacentes a uma operação.

  • Os autores são, respectivamente, associados e sócio da equipe de Direito Econômico do Azevedo Sette em São Paulo.