COVID-19: COMISSÃO DA UE EMITE DIRETRIZES PARA PROTEÇÃO CONTRA COMPRADORES PREDADORES

  • United Kingdom
  • 03/30/2020
  • Morgan Lewis

Em 25 de março, a Comissão Européia emitiu diretrizes dirigidas a seus Estados membros, descrevendo uma abordagem em toda a UE para a triagem de investimentos diretos estrangeiros. As diretrizes buscam proteger as empresas da UE, bem como ativos críticos que são essenciais para a segurança e a ordem pública da UE, principalmente nas áreas de saúde, pesquisa médica e biotecnologia.

A emissão dessas diretrizes foi motivada principalmente pela atual crise do coronavírus (COVID-19) e pela conscientização da União Europeia de que há um risco aumentado de que empresas e ativos da UE que operam em áreas críticas sejam adquiridos por investidores estrangeiros, em especial por meio de “ compra predatória “. Consequentemente, isso resultaria no aumento da exposição e vulnerabilidade da UE ou de um único Estado membro em relação à sua segurança e ordem pública.

DIRETRIZES DA COMISSÃO DA UE
As diretrizes tratam de dois tipos principais de medidas que os Estados membros podem adotar para mitigar o aumento da exposição ao risco como resultado da crise do COVID-19:

A Comissão da UE refere-se aos regimes de triagem de investimento direto estrangeiro (IDE) atualmente implementados em 14 estados-membros [1] e ao Regulamento de Triagem Direta Estrangeira, adotado em março de 2019. A Comissão da UE lembra os 14 estados membros a fazerem uso de seus mecanismos de triagem do IDE, em particular, levando em consideração os riscos para infraestruturas críticas de saúde e fornecimento de insumos críticos, mas também para outros setores críticos, conforme previsto no quadro jurídico da UE. Quanto aos Estados membros que atualmente não possuem um mecanismo de triagem, a Comissão da UE insta a criação de mecanismos de triagem completos e, entretanto, use todas as outras opções disponíveis para tratar de casos em que a segurança ou a ordem pública possam estar em risco devido à aquisição de um negócio, infraestrutura ou tecnologia específica por um investidor estrangeiro.
A Comissão da UE aborda outros tipos de medidas que podem ser adotadas pelos Estados membros para restringir a livre circulação de capitais. Isso abrange casos que estão fora do escopo das regras de triagem do IDE (em particular, investimentos de portfólio), mas que ainda podem potencialmente ameaçar a segurança ou a ordem pública de um ou mais estados membros ou da UE como um todo.
USO EFICAZ DOS MECANISMOS DE TRIAGEM DO IDE DURANTE A CRISE DO COVID-19
A Comissão da UE enfatiza que o Regulamento de Rastreio do IDE se aplica a todos os setores da economia e não está sujeito a nenhum limiar. Permite aos Estados membros proibir o investimento estrangeiro de acordo com seus mecanismos nacionais de triagem, se esse investimento resultar em ameaça à sua segurança ou ordem pública. Isso também cobre uma emergência de saúde.

A Comissão da UE destaca que, durante a emergência do COVID-19, os mecanismos de triagem do IDE devem aplicar-se com atenção especial às empresas que operam em infraestruturas críticas de saúde, a fim de evitar que a crise do COVID-19 resulte em uma “liquidação dos negócios e instalações industriais da Europa”. atores, incluindo pequenas e médias empresas “.

No entanto, a Comissão da UE deixa claro que uma aquisição estrangeira não precisará necessariamente ser proibida, mas que medidas mitigadoras, que, por exemplo, garantem o fornecimento de produtos ou dispositivos médicos, podem ser suficientes para salvaguardar a ordem pública de um Estado membro. Com efeito, o princípio da proporcionalidade, bem como os outros princípios gerais do direito da UE, aplicam-se a qualquer despistagem do IDE pelos governos nacionais da UE.

A Comissão da UE insta os 14 Estados membros a fazerem pleno uso de seus mecanismos de triagem existentes e aqueles que não os possuem a estabelecer mecanismos de triagem completos o mais rápido possível. Lembrando aos Estados membros as interdependências no mercado europeu, a Comissão da UE também atribui grande importância ao mecanismo de cooperação entre os Estados membros no que diz respeito à triagem do IDE, estabelecida sob o Regulamento de Rastreio do IDE.

Embora a triagem de investimento estrangeiro permaneça uma prerrogativa de cada Estado membro, de acordo com esse mecanismo, os estados membros precisam informar e levar em consideração os interesses de outros estados membros ao adotar uma medida sob seu mecanismo de triagem do IDE. Por outro lado, no caso de um investimento estrangeiro não passar por um processo de triagem nacional existente em um determinado estado membro, o Regulamento de Triagem do IDE estipula que os estados membros podem fazer comentários e a Comissão da UE pode emitir parecer dentro de 15 meses após a conclusão do investimento estrangeiro. . Isso poderia levar à adoção de medidas pelo Estado membro em que o investimento ocorreu ou, alternativamente, às medidas de mitigação necessárias referidas pela Comissão da UE.

Do ponto de vista da lei alemã, a triagem geral do IDE aplicável a todos os setores da economia sem qualquer requisito mínimo em relação ao valor da transação, desde que a segurança nacional ou a ordem pública esteja em risco, pode ser iniciada pelo Ministério Alemão Economia dentro de cinco anos após a conclusão da transação, caso nenhum mecanismo nacional de triagem tenha sido submetido e o Ministério da Economia alemão não tenha sido notificado da transação. Nesse caso, comentários dos Estados membros e opiniões da Comissão da UE devem ser considerados pelo ministério alemão no processo de triagem de investimentos. Resta ver como os comentários dos estados membros e as opiniões da Comissão da UE serão considerados nos casos que ocorram nos estados membros sem um regime de triagem do IDE.

POSSÍVEIS RESTRIÇÕES À LIVRE CIRCULAÇÃO DE CAPITAIS DURANTE A CRISE COVID-19
Os investimentos não sujeitos ao Regulamento de Rastreio do IDE, como os investimentos em carteira, estão sujeitos às regras sobre a livre circulação de capitais nos termos do artigo 63.o do Tratado UE. Embora a livre circulação de capitais seja uma liberdade fundamental garantida aos cidadãos da UE e aos cidadãos de países não pertencentes à UE, os Estados membros podem impor restrições a essa liberdade para a proteção de um interesse público legítimo. Um “interesse público legítimo” pode consistir principalmente em interesses de saúde pública (por exemplo, acesso a suprimentos ou infra-estruturas essenciais vitais para o gerenciamento de crises médicas), interesses de segurança pública (por exemplo, garantia de serviços públicos essenciais) ou políticas públicas (por exemplo, manutenção de recursos financeiros). estabilidade).

A Comissão Européia destaca ainda que outro possível motivo para justificar restrições à liberdade de circulação de capitais é a proteção da união econômica e monetária da UE ou da balança de pagamentos de um Estado membro.

Essas exceções tendem a ser interpretadas estritamente pelo Tribunal de Justiça Europeu. Na prática, isso só pode justificar uma restrição ao movimento de capital se o investimento representar uma “ameaça genuína a um interesse fundamental da sociedade” e se as restrições forem estritamente necessárias e proporcionadas (ou seja, são as medidas menos restritivas possíveis). alcançar esse objetivo.

Por outras palavras, tal como acontece com as medidas ao abrigo dos mecanismos de rastreio do IDE, as medidas baseadas nessas justificações teriam sempre de ser necessárias e proporcionadas. Não obstante, nas orientações, a Comissão da UE salienta que os motivos permitidos de justificativas e proporcionalidades foram interpretados de forma mais ampla no que diz respeito aos investimentos de países terceiros, em oposição aos investimentos intracomunitários. [2]

QUAIS SÃO AS IMPLICAÇÕES PARA AS PARTES ENVOLVIDAS NO NEGÓCIO?
À luz da crise do COVID-19 e das diretrizes da Comissão da UE, as empresas e os advogados precisam acomodar que as autoridades nacionais analisem muito de perto qualquer transação relacionada aos setores de saúde, pesquisa médica ou biotecnologia, mas também em qualquer outra área relacionada infra-estruturas críticas.

Essa vigilância aumentada provavelmente levará a processos mais longos, já que as autoridades nacionais relevantes analisarão de perto qualquer acordo desse tipo. As empresas devem, portanto, planejar de acordo com o cronograma e possivelmente considerar estratégias de mitigação de riscos, como fabricação doméstica, fornecimento ou compromissos de licenciamento, no início do processo.

Como em outros tipos de registros regulatórios, é aconselhável entrar em contato com as autoridades relevantes e identificar soluções que possam atender a quaisquer preocupações reais ou percebidas sobre segurança e ordem pública. Por fim, os investimentos, em particular de países terceiros, devem idealmente ser estruturados de maneira a colocá-los sob o nível aumentado de proteção pelos princípios gerais do direito da UE sob o Regulamento de Rastreio do IDE, em oposição às regras sobre a livre circulação de capitais .

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