Proteção da concorrência no setor bancário: conflito de competência entre CADE e BACEN e criação da Agência Nacional da Concorrência

Os meados da década de 90 marcaram o desenvolvimento do direito da concorrência no Brasil, propiciado, sobretudo, pelo advento da Lei Antitruste nacional, (Lei n°. 8.884, de 11.06.94) e o fortalecimento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

No mesmo período, diante de uma política econômica estável, ocorre a transformação estrutural do sistema financeiro nacional, regulado pelo Banco Central do Brasil (BACEN). O novo ambiente de estabilização macroeconômica do País, após um longo período de processo inflacionário, exigia fortes ajustes no setor bancário.

A mudança no panorama econômico nacional ocasionou um movimento crescente de concentrações bancárias, o que provocou a necessidade de um ajustamento das regras de defesa da livre concorrência até então em vigor.

A implementação do novo modelo de regulação do setor esbarra, contudo, numa celeuma: o conflito de competências entre o CADE e o BACEN. Qual dos dois órgãos estaria apto a autorizar, fiscalizar e julgar as questões concernentes aos aspectos concorrenciais das instituições financeiras?

O conflito acaba por gerar um impasse entre as premissas de proteção da concorrência e defesa da segurança e solidez do sistema financeiro. Se por um lado, há o entendimento majoritário entre os conselheiros do CADE que esses atos devem ser notificados para sua aprovação, sob pena de multa e suspensão da operação, por outro, existe o parecer da Advocacia Geral da União de que os atos de concentração entre bancos são de competência exclusiva do BACEN.

O imbróglio aparente gera uma insegurança jurídica e conseqüentemente econômica, devido às manifestações muitas vezes antagônicas de ambos os órgãos. Muitas operações de fusões e aquisições de instituições financeiras, que já haviam sido previamente analisadas e autorizadas pelo BACEN, sob uma ótica de preservação sistêmica, acabavam sendo questionadas pelo CADE, arrimado estritamente na visão de proteção da concorrência.

Recentemente, a justiça de primeira instância começou a se posicionar sobre o conflito demonstrando uma tendência para determinar a competência do BACEN. No entanto, a questão ainda não chegou nos tribunais superiores.

Na busca conjunta de solução para o impasse, CADE e BACEN resolvem agora, finalmente, esboçar um projeto de lei que regulamenta a matéria. O projeto prevê, em síntese, que todos os atos de concentração envolvendo instituições financeiras (fusões, aquisições e incorporações) serão analisados previamente pelo BACEN. Caso, porventura, alguma operação apresente risco sistêmico, será esta operação julgada pelo próprio BACEN. O CADE será responsável pelos julgamentos das condutas consideradas anticoncorrenciais, como a formação de cartel entre instituições financeiras.

Na oportunidade, foi retomada a discussão acerca da criação da Agência Nacional da Concorrência (ANC), projeto paralisado há mais de dois anos, em decorrência de conflitos entre os Ministérios da Fazenda e da Justiça.

A criação da nova agência poderá representar um grande avanço para o Direito Econômico brasileiro, ao trazer maior tranqüilidade ao mercado financeiro, não obstante o contínuo zelo pelo interesse coletivo de proteção da concorrência. Neste projeto, merece destaque uma novidade: o CADE não faria parte da ANC, o que justificaria seu papel primordial de órgão administrativo julgador, ou seja, o órgão seria totalmente independente da agência, criando-se uma separação salutar entre os entes que investigam e instruem, e aquele que julga o processo.


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