Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras na China

Brasil
01/07/2009
Juliana Soares Porto Fonseca
Azevedo Sette Advogados

Este artigo objetiva dar uma visão geral do aparato legal e institucional chinês em relação ao reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras. A importância desta análise reside no aumento crescente do comércio internacional com a China e da necessidade de segurança jurídica na realização de transações comerciais com aquele país.

A China ratificou a Convenção de Nova Iorque ² (“CNI”) em 1987. No entanto, há, pelo menos, duas questões que geram insegurança e risco na aplicação da referida convenção pela China. Primeiramente, questiona-se se a China reconheceria ou não sentenças arbitrais estrangeiras produzidas por tribunais arbitrais ad hoc ³. Apesar da CNI admitir arbitragens ad hoc, a China veda este tipo de arbitragem em seu território ⁴. Dessa forma, caso as partes optem por arbitragem ad hoc, é recomendável que a escolha da lei aplicável à clausula arbitral não seja a lei chinesa, pois a arbitragem ad hoc poderá ser invalidada pelos tribunais chineses ao aplicarem a lei chinesa para determinar a validade do acordo. Portanto, é relevante a indicação da lei aplicável ao acordo arbitral, mesmo que isso signifique repetir a mesma lei aplicável ao contrato. De qualquer forma, é recomendável que as partes indiquem expressamente no acordo uma instituição arbitral para administrar o procedimento arbitral, evitando assim eventuais conflitos sobre os procedimentos a serem adotados na arbitragem e eventual recusa de reconhecimento e a execução da sentença na China.

Outro ponto a ser mencionado é o fato de a China ter adotado uma versão modificada do art. V, caput ⁵, da CNI, ao empregar o verbo “dever” ao invés do verbo “poder”. O art. V da CNI estabelece motivos para a recusa de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras pelo juiz, e.g. falta de notificação sobre a designação do árbitro ou do processo de arbitragem; incapacidade das partes que celebraram o acordo; a sentença se refere a uma divergência que não está prevista ou que não se enquadra nos termos da cláusula arbitral. Ao invés de usar o termo “poderão”, tal como previsto na CNI, a China empregou o termo “deverão”, uma linguagem que obriga os juízes a negarem o reconhecimento e execução da sentença estrangeira sempre que um dos motivos para a recusa estiver presente, mesmo que o juiz esteja convencido sobre a legalidade do reconhecimento e execução da sentença por outros elementos contidos nos autos.

Em termos institucionais, um dos maiores problemas do judiciário chinês é o “protecionismo local”, consistente na proteção dada pelo governo local às empresas e indivíduos da localidade sob sua administração, criando, por exemplo, obstáculos à execução de sentenças que poderiam deteriorar a situação financeira de empresas e indivíduos chineses. A existência do protecionismo local se relaciona com a dependência financeira e política dos tribunais locais em relação ao governo local e ao Partido Comunista daquela localidade ⁶.

Em uma pesquisa sobre a execução de sentenças na China ⁷, concluiu-se que 52% das sentenças arbitrais estrangeiras e 47% das sentenças da Comissão Chinesa de Arbitragem Internacional Econômica e Comercial – CIETAC foram executadas, sendo que 50 a 75% do valor da sentença foi recuperado em 34% dos casos, e que 50% do valor da sentença foi recuperado em 40% dos casos. As razões apontadas para explicar a falha na execução das sentenças arbitrais na China foram: a falta de independência do judiciário, relacionada ao protecionismo local; a insolvência e falência das partes chinesas; o valor da condenação e o local onde a sentença foi executada.

O significado da expressão “uma sentença arbitral é tão boa quanto o tribunal que venha a executá-la” pode ser ilustrado pelos vários problemas institucionais da China. No entanto, o governo chinês parece estar ciente destes problemas e tentando aprimorar tal situação. Em 2003, por exemplo, o Congresso chinês determinou sanções criminais para aqueles que impedirem ou obstruírem a execução de sentenças judiciais e arbitrais.

Sem prejuízo, recomenda-se que as empresas que possuem transações comerciais com empresas chinesas protejam-se juridicamente mediante a celebração de contratos com cláusulas arbitrais que estabeleçam expressamente a lei aplicável ao contrato e à arbitragem, bem como a indicação de instituição arbitral com experiência em litígios internacionais e com larga aceitação pelo judiciário chinês para conduzir e administrar o procedimento arbitral.

Footnotes

¹ De acordo com a legislação chinesa e no contexto deste artigo, são aquelas produzidas fora da China.
² A Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, ou Convenção de Nova Iorque (CNI), de 1958, foi ratificada por mais de 140 países.
³ Tribunais arbitrais ad hoc são aqueles instituídos pelas próprias partes, que criam as regras do procedimento arbitral sem utilizar uma instituição arbitral para administrar o procedimento arbitral.
⁴ O art. 18 da Lei de Arbitragem da China dispõe que “Caso uma cláusula arbitral não indique ou não indique de forma clara as questões sujeitas ao procedimento arbitral ou a câmara arbitral, as partes deverão celebrar um acordo adicional. Se um acordo adicional não for celebrado, a cláusula arbitral será invalidada”. No caso Guangzhou Branch v Guangdong Guanghe Power Co Ltd., o Tribunal Supremo chinês decidiu que arbitragens ad hoc não são permitidas na China continental. Dessa forma, arbitragens conduzidas na China, sejam ou não regidas pela lei chinesa, devem ser arbitragens institucionais.
⁵ “Art. V. O reconhecimento e a execução de uma sentença poderão ser indeferidos, a pedido da parte contra a qual ela é invocada, unicamente se esta parte fornecer, à autoridade competente onde se peticiona o reconhecimento e a execução, prova de que: (…)” (grifo nosso).
⁶ A composição dos tribunais chineses é fortemente influenciada pelo Partido Comunista e os comitês do Partido estão intensamente envolvidos com o trabalho dos tribunais, sendo que os líderes locais do Partido podem examinar todos os casos relevantes. Outra característica do sistema chinês é que os juízes não possuem estabilidade e até recentemente um grande número de juízes eram agentes desmobilizados do exército e em geral com baixo nível educacional. CLARKE, Donald C. Power and Politics in the Chinese Court System. 10 Colum. J. Asian L. 1. 1996.
⁷ A pesquisa de R. Peerenboom envolveu a análise de 89 sentenças, entre sentenças estrangeiras e sentenças proferidas pela Comissão Chinesa de Arbitragem Internacional Econômica e Comercial (CIETAC). PEERENBOOM, Randall. Seek Truth From Facts: An Empirical Study of Enforcement of Arbitral Awards in the PRC. 49 Am. J. Comp. L. 249. p. 255.